PRINCIPIOS NOTARIALES

LOS PRINCIPIOS NOTARIALES EN LA NUEVA LEY DEL NOTARIADO

DR. OSCAR ESCATE CABREL

1-  PRINCIPIOS  DEONTOLÓGICOS  DEL NOTARIO,   2. PRINCIPIO DE ROGACIÓN,  3. PRINCIPIO DE AUTORÍA, 4. PRINCIPIO DE LEGALIDAD, 5. PRINCIPIO DEL PROTOCOLO, 6. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD, 7. PRINCIPIO DEL  SECRETO PROFESIONAL, 8. PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN, 9. PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DOCUMENTAL, 10. PRINCIPIO DE FISCALIZACION TRIBUTARIA, 11- PRINCIPIO DE OBLIGATORIEDAD FUNCIONAL, 12- PRINCIPIO DE ACTUALIZACIÓN DE TÓPICOS INHERENTES A LA FUNCIÓN.

PRINCIPIOS DEONTOLÓGICOS DEL NOTARIO

La necesidad de la probanza es necesaria para tener seguridad jurídica. La fe pública se asocia de inmediato con la autenticidad, con veracidad de contenido, con seguridad jurídica que se realiza al dar forma a los actos jurídicos pretendidos. Como se ha mencionado anteriormente el notario tiene la facultad de dar forma a los actos jurídicos bajo su autoría y autonomía, el cual debe redactar, conservar reproducir, autorizar y registrar a petición del usuario del servicio. Todo el proceso de plasmar la voluntad de las personas en un documento válido con alcances jurídicos en el tiempo tiene principios deontológicos propios de la función notarial.

Cada legislación estatal menciona diversos principios y valores de los cuales se rige para el ejercicio de la fe pública, cabe denotar que además de aplicar dichos principios el notario debe de tener cualidades físicas, morales y académicas, para el desempeño de la actividad,

En la doctrina encontramos que además de escuchar, interpretar, asesorar a las partes, preparar, redactar, certificar, autorizar, y reproducir el instrumento en todo momento el notario debe caracterizarse por su veracidad, imparcialidad, espíritu conciliador, discreción, honesto, justo en el cobro de honorarios, preparación técnica, jurídica y desempeño personal entre otras características para la realización de sus actividad. Estas son conocidas como principios deontológicos notariales..

La Deontología notarial es ciencia, porque es filosofía ética del proceder de una persona altamente capacitada: el notario como portador de una investidura que le permite precisamente dar fe pública y le impone una serie de responsabilidades frente a sí mismo, a cambio de que su actuar ante la sociedad que cree en él y de cara al Estado que lo ha ungido con la potestad de establecer la verdad entre otras funciones.

Todo esto conforma una totalidad compleja que distingue el comportamiento notarial como producto axiológico de un hombre formado, primero que todo, con principios y categorías morales que se compromete a guardar siempre una conducta estrictamente buena.

Definamos el significado de principios como aquellos caracteres que permiten conocer la esencia de la profesión y los aspectos fundamentales de su ejercicio. Son formulaciones de tipo teórico y por lo tanto no tienen vigencia legal para la interpretación de las propias normas. Son guías para la solución de los problemas dudosos que se pudieran plantear, sin embargo en la actualidad los podemos identificar dentro de los articulados de los cuerpos legales que rigen la actividad notarial.

A continuación se explicaran cada uno de los principios que rigen la función notarial.

PRINCIPIO DE ROGACIÓN:

Este principio se refiere a que el notario no actuará de oficio, sino a petición de parte. La función notarial se inicia a instancia de parte, el notario como profesional del derecho encargado, por delegación del Estado, de una función pública recibe la voluntad de las partes, redacta los instrumentos adecuados a ese fin, les confiere autenticidad, conserva los originales y expide traslados que dan fe de su contenido. Además su función fedante y formalizadora de instrumentos protocolares y extra protocolares que realiza el notario implica la labor de orientación imparcial a los usuarios que los soliciten. (art.2 de la Ley del Notariado concordante con loas Arts. 4 y 5 del Reglamento).

PRINCIPIO DE AUTORÍA:

Esta es la característica del documento y de la propia actuación notarial y que consiste en que el documento tiene como autor al notario. Este será el documento público que hace el notario, narrando la serie de hechos que contienen las declaraciones del notario y las declaraciones de las personas que intervienen en el instrumento. El notario es el autor que suscribe, sella y autoriza, característica esencial del notariado latino que debe hacer la confección del acto jurídico, esto lo hace responsable de forma moral, fiscal y jurídicamente de la autoría del instrumento, consciente que toda responsabilidad conlleva una obligación esta será la de asesoramiento, el derecho y la redacción. El artículo 2º de la Ley del Notariado (Decreto Legislativo 1049)  establece que el Notario es el autor del instrumento notarial indicando que “es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos, a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes. Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia.

El Reglamento de la Ley del Notariado en su Artículo 4° señala que El notario es el profesional del derecho encargado, por delegación del Estado, de una función pública consistente en recibir y dar forma a la voluntad de las partes, redacta los instrumentos adecuados a ese fin, les confiere autenticidad, conserva los originales y expide traslados que dan fe de su contenido. Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia. El notario no es funcionario público para ningún efecto legal

PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

El notario debe actuar siempre conforme a las leyes. Se debe fundamentar la actuación en la ley de la materia y con la ley vigor. Este principio limita la actuación del notario toda vez que debe adaptar la voluntad de las partes a la legislación que se necesite, haciendo del conocimiento a las partes a través de la asesoría que su voluntad tendrá un carácter de licitud. En la ley el principio de legalidad se establece como sigue: “Artículo 19º.- Son derechos del notario: d) Negarse a extender instrumentos públicos contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres; cuando se le cause agravio personal o profesional y abstenerse de emitir traslados de instrumentos autorizados cuando no se le sufrague los honorarios profesionales y gastos en la oportunidad y forma convenidos.” El notario debe actuar siempre con sujeción a la Constitución, a esta Ley y a todas las normas de de carácter civil, mercantil, fiscal, y demás leyes que tengan aplicación en el acto notarial de que se trate, como profesional que es en derecho,  y cuando trasgreda la moral y las buenas costumbres.

En igual sentido el Artículo 23º de la referida Ley Define que “Son instrumentos públicos notariales los que el notario, por mandato de la ley o a solicitud de parte, extienda o autorice en ejercicio de su función, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley.”

PRINCIPIO DEL PROTOCOLO:

El notario conserva el producto de su trabajo, de su creación. Es decir la escritura pública que se firma en la notaría no es la que se entrega a las partes, será una copia o reproducción autorizada por el notario. El original se guarda en el protocolo notarial, mientras está en poder del notario permanece bajo su custodia. Es en el Despacho notarial en el que se guardan todas las actuaciones notariales. Este principio como tal se contempla en el Artículo 25º de la Ley del Notariado cuando señala que “Son instrumentos públicos protocolares las escrituras públicas, instrumentos y demás actas que el notario incorpora al protocolo notarial; que debe conservar y expedir los traslados que la ley determina” característica que distingue al Notariado Latino.

El Artículo 63º de la referida Ley establece que “Transcurridos dos (2) años de ocurrido el cese del notario, los archivos notariales serán transferidos al Archivo General de la Nación o a los archivos departamentales, de conformidad con el artículo 5º del Decreto Ley Nº 19414 y el artículo 9º de su Reglamento.”

PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD:

Todo equilibrio da seguridad jurídica, el notario tiene que prestar su función en igualdad de circunstancias, esto se reduce a que el notario nunca debe de interferir en la voluntad de las partes, sí ilustrarles sobre las consecuencias de lo que quieren; pero sin forzar su voluntad. El notario debe ser sano receptor de la voluntad de las partes. En la Ley, este principio se encuentra incorporado en el art.3 cuando se refiere a que la Función Notarial debe ejercer  “en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial.” Y está obligado a prestar servicios profesionales a quien los requiera  conforme lo establece el Artículo 16º de la referida Ley cuando indica ”c) Prestar sus servicios profesionales a cuantas personas lo requieran, salvo las excepciones señaladas en la ley, el reglamento y el Código de Ética.”

En igual sentido el Artículo 5°del reglamento de la Ley del Notariado expresa que la función fedante y formalizadora de instrumentos protocolares y extra protocolares que realiza el notario implica la labor de orientación imparcial a los usuarios a que se refieren los artículos 27º y 99º del Decreto Legislativo, de calificación de la legalidad, del otorgamiento del acto o contrato que se solicita; correspondiéndole, la facultad de solicitar la presentación de requisitos,  instrumentos previos o comprobantes que acrediten el cumplimiento de obligaciones tributarias, que sean necesarios para la

formalización del acto o contrato. En ningún caso, en su condición de notario está facultado a emitir resoluciones. La función cautelar y preventiva que cumple el notario  implica que en la facción de los

instrumentos públicos notariales cumpla con las regulaciones que rigen para cada uno de los casos.

PRINCIPIO DE SECRETO PROFESIONAL:

Este principio se refiere al secreto profesional. No hay que dar cuenta ni siquiera de la existencia de los instrumentos, a menos que sea la parte interesada o persona con interés jurídico y que tenga derecho a él y siempre y cuando lo demuestre, o lo demande la Autoridad. Este principio doctrinal lo contempla nuestra ley, en el artículo 16º indicando que es Obligaciones del Notario e) Guardar el secreto profesional.

El Artículo 10°numeral 3  del Reglamento de la Ley del Notariado estable que es obligación del Notario el guardar el secreto profesional, en relación a las personas que solicitan sus servicios profesionales, que subsiste aunque no se haya prestado el servicio o haya concluido tal prestación. Incluye toda información brindada al mismo, que no esté contenida en los instrumentos públicos.

Es un derecho que invocará, respecto a las autoridades ante la orden o petición de hacer declaraciones de cualquier naturaleza que afecten el secreto.

Artículo 75°numeral 13 del reglamento de la Ley del Notariado tipifica como Infracciones disciplinaria grave la  Violación del  secreto profesional.

PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN:

En notario debe estar presente y sólo debe dar fe de aquello que ve, oye o percibe por los sentidos y siempre, después de haber recibido la solicitud de sus servicios. En cuanto a los sentidos que utiliza el notario suelen ser la vista, el oído, con menos frecuencia el tacto, o hasta el olfato o gusto. Lo que el notario percibe por sus sentidos y relata será diferente de lo que el notario recoge de las manifestaciones o declaraciones de hechos que no ha percibido por los mismos.

La constatación del acto jurídico debe ser directamente sin inmediación, debe estar físicamente. Inmediación: sólo le es dable al notario dar fe de aquello que percibe por los sentidos y lo que las partes están aportando.

El Principio de Inmediación se encuentra ampliamente desarrollado por el Artículo 6° del Reglamento de la Ley del Notariado cuando señala que la función notarial estipulada en el Art. 3º del Decreto Legislativo 1049, se tendrá en cuenta lo siguiente:

1. El ejercicio personal de la función notarial no excluye la colaboración de dependientes, sin que ello implique la delegación de la función notarial para realizar los actos complementarios o conexos que coadyuven al desarrollo de su labor, bajo responsabilidad del notario.

2. El ejercicio autónomo de la función notarial implica el no sometimiento del notario a decisiones de otra autoridad dentro del ejercicio de su función, ni  estar sujeto a mandato imperativo; salvo lo establecido en la Constitución y el Decreto Legislativo.

3. Sólo el notario podrá ejercer la función notarial, no admitiéndose suplencia ni interinatos.

4. El ejercicio exclusivo de la función notarial, implica que el notario sólo se encuentra impedido de ejercer las actividades específicas prohibidas por el Decreto Legislativo.

5. El notario en cumplimiento del principio de imparcialidad proporciona iguales facilidades, atención y orientación a las partes; no debiendo asumir posición en favor de alguna de estas.

En igual sentido el Artículo 11°del Reglamento autoriza al Notario a “recurrir a la prestación de servicios complementarios de terceros, personas naturales o jurídicas, siempre que se trate de servicios requeridos por éste para el mejor desempeño de sus labores y que además no implique delegación alguna de sus funciones.” En ningún caso, la denominación o razón social de persona jurídica alguna, podrá contener las palabras “notaria” o “notario” u otra que induzca a error.

PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DOCUMENTAL:

La conservación del instrumento notarial como un elemento de prueba del hecho, acto o negocio jurídico formalizado con la intervención del notario. Son parte del protocolo los documentos del apéndice. Lo anteriormente expuesto son principios que se encuentran en El Artículo 42º de la Ley del Notariado  cuando establece que “El notario responderá del buen estado de conservación de los tomos” y además por seguridad “No podrán extraerse los registros y tomos de la oficina del notario, excepto por razones de fuerza mayor o cuando así se requiera para el cumplimiento de la función. La exhibición, pericia, cotejo u otra diligencia por mandato judicial o del Ministerio Público, se realizará necesariamente en la oficina del notario.(Art.43º)

El Artículo 18°del reglamento desarrolla La matricidad de los instrumentos públicos protocolares a los que se refiere el artículo 25º de la Ley del Notariado, lo cual implica que las escrituras públicas, actas, y otros instrumentos notariales extendidos en el Protocolo Notarial, sean llevados bajo la forma de registro físico en soporte papel, con la sola excepción del medio magnético en el caso del Registro de Protesto, cuando así se utilice. En el caso del registro de protestos, cuando se lleva en soporte magnético, las condiciones para su formación y conservación serán establecidas por cada colegio de  notarios, con conocimiento del Consejo del Notariado.

No está permitido que el notario utilice papel que no sea autorizado por su respectivo colegio. 

PRINCIPIO DE FISCALIZACION TRIBUTARIA:

El Notario está obligado a exigir el pago de los tributos que se generen como consecuencia de la formalización de los actos y contratos que se celebran por instrumento público protocolar, por ejemplo en el caso de la formalización de una escritura pública de  compra venta debe dejar constancia o insertar los comprobantes del pago del impuesto de alcabala y del impuesto predial por parte del comprador, y del impuesto predial e impuesto a la renta por parte del vendedor, en cuanto corresponda. El impuesto del alcabala que corresponde al comprador asciende al 3% del mayor valor entre el precio de venta y el autoevaluó del ejercicio de la fecha de la transferencia, descontando el tramo de las diez UIT (S/.35,000). Si ninguno de estos dos valores supera 10 UIT estaríamos frente a una inafectaciòn del impuesto de alcabala. Si el vendedor adquirió el inmueble desde el 2004 hacia adelante esta afecta al pago del impuesto a la renta ascendente al 5% sobre la ganancia, si se trata de persona no domiciliada el pago asciende al 30%. Si el inmueble constituye casa habitación del transferente se encuentra inafecto al pago de dicho impuesto.

PRINCIPIO DE OBLIGATORIEDAD FUNCIONAL:

El notario debe actuar a petición de parte pero no debe negarse a prestar el servicio notarial a menos que no se le pague los honorarios, o el servicio solicitado atente contra el ordenamiento jurídico, la moralidad o  las buenas costumbres. En este sentido el  Artículo 19º establece que Son derechos del notario: inciso d) Negarse a extender instrumentos públicos contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres; cuando se le cause agravio personal o profesional y abstenerse de emitir traslados de instrumentos autorizados cuando no se le sufrague los honorarios profesionales y gastos en la oportunidad y forma convenidos.

En igual sentido el Artículo 14°del Reglamento establece que  el notario podrá negarse a autorizar instrumentos o expedir traslados de los mismos cuando existan indicios razonables de fraude o suplantación. En caso de contar con evidencia indubitable de dicho fraude o suplantación,  la abstención será obligatoria. Cuando el notario ejerza el derecho a que se hace referencia, y ante el requerimiento escrito del interesado, deberá comunicar las razones de dicha denegatoria con la inmediatez del caso y bajo responsabilidad.

 

Es también derecho del notario, negarse a extender instrumentos públicos si tiene discrepancia con la calificación jurídica del acto o contrato; cuando las condiciones  para prestar el servicio no sean las apropiadas o que no correspondan a su función, o no se le brinde las facilidades o garantías para el correcto ejercicio de la misma.

PRINCIPIO DE ACTUALIZACIÓN DE TÓPICOS INHERENTES A LA FUNCIÓN.

Se debe estar en permanente actualización, talleres, cursos, capacitación y toda aquella práctica o docencia que mantenga actualizado al gremio. En la Ley podemos apreciar además la promoción de la cultura jurídica en general, procurando la superación profesional principalmente de sus agremiados. En este sentido el Artículo 16º de la Ley del Notariado señala como  Obligación del Notario inciso g) Acreditar ante su colegio una capacitación permanente acorde con la función que desempeña.

El Reglamento de la Ley del Notariado en su Art.10º numeral  4 incorpora como obligación del Notario el acreditar ante su colegio haber participado como expositor, panelista o asistente,  por lo menos en:

  

a. Un (01) evento académico organizado por la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, o un (01) evento académico organizado por un colegio de  notarios, y 

b. Tres (03) eventos académicos referidos a materia jurídica, organizados por instituciones de la administración pública, colegios profesionales o universidades. Cada curso aprobado en maestrías o doctorados en derecho serán considerados como un evento.   

  

En caso de ejercer docencia universitaria en materia jurídica, en universidad   reconocida por la Asamblea Nacional de Rectores, el notario sólo deberá acreditar su participación en un evento académico organizado por la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú o de un colegio de notarios. 

Durante el mes de enero de cada año, el notario deberá acreditar  ante su colegio, su capacitación durante el año anterior. 

San Isidro, 16 de mayo del 2011